Análisisy recomendaciones del mantenimiento de la actividad productiva 

Carlos Arroyo, profesor Dr. en Derecho de la UCAV, analiza y aporta recomendaciones durante la continuidad de la actividad productiva

Ávila, 25 de marzo de 2020. Las medidas excepcionales adoptadas para frenar la propagación del coronavirus han generado una oleada de ERTEs que afectan ya a medio millón de españoles. Por ello, Carlos Arroyo, profesor Dr. en Derecho de la Universidad Católica de Ávila (UCAV), aporta recomendaciones en torno a los distintos cauces de mantenimiento de la actividad productiva en el contexto del COVID-19.

Si bien es cierto que nos encontramos ante unas circunstancias excepcionales, con importantes efectos negativos en el mercado de trabajo, se hace necesario intentar analizar con sangre fría las distintas opciones que se nos abren y las acciones que debemos acometer ante cada uno de esos cauces. Partiendo de esta premisa, vamos centrar nuestro análisis en comentar distintos criterios de acción que pueden facilitar la continuidad de la actividad productiva.

Si la actividad de nuestra empresa o negocio no está referenciada en el Anexo Único del Real Decreto  463/2020, de 14 de marzo y no convergen, en paralelo, circunstancias que conduzcan al cierre temporal de la actividad (como es el caso de contagios), tenemos que tomar en consideración los siguientes datos:

1º) Con relación a la certificación justificativa de la condición de trabajador en el marco de un desplazamiento

El artículo 7.c del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, al reconocer dentro de los supuestos de limitación de circulación, “el desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar la  prestación laboral, profesional o empresarial”, generó automáticamente la duda si era necesario, la emisión de certificados por parte de las empresas a favor de sus trabajadores. De esta forma, por señalar un ejemplo, el mismo lunes 16, la FADE (Federación Asturiana de Empresarios) conjuntamente a la Delegación del Gobierno de Asturias y las Cámaras de Comercio, emitieron un certificado acreditativo individual de “necesidad de desplazamiento temporal por motivos profesionales”. Semejantes modelos se presentaron a través de otras Cámaras de Comercio, como el caso de Valencia y La Rioja.

El martes 17, el Director General de la Policía, por su parte, vino a considerar no imprescindible la presencia de un certificado de empresa para que los trabajadores pudieran desplazarse a sus centros de trabajo.

Pese a lo que en principio pueda aparentar, no hay contradicción entre la presentación de modelos de certificación emitidos por las Cámaras de Comercio y lo manifestado por el Director General de la Policía pues, aunque no resulte obligatorio la certificación, si es recomendable que se lleve encima, pues ello agiliza las funciones de comprobación de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, los cuales, en cualquier caso, pueden proceder a identificar a los ciudadanos y verificación de la razón de sus desplazamientos.

2º) Con relación a la efectiva prestación de servicios (sin entrar a valorar, en este momento, los criterios de suspensión y menos aún de extinción de las relaciones laborales)

La clave la podemos resumir en una palabra “flexibilidad”.

Más allá de los criterios que se puedan adoptar por la empresa, y a los que luego me remitiré, tenemos que tener presente lo contenido en los artículos 5, 6 y 22 (éste último en lo que concierne a reducciones de jornada) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Tales preceptos los tendremos que contemplar con relación a los artículos 37 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, sin olvidarnos en ningún momento de los artículos 4.4 y 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Entrando en materia, lo que se trata, siempre que sea posible, es mantener el ciclo productivo de la empresa. A tal fin, debemos comenzar tomando en consideración:

A instancia de la empresa

1. Facilitar, siempre que se cuente con medios adecuados y la prestación de servicios lo posibilite, la realización del trabajo a distancia. Esta modalidad de trabajo, tendrá carácter prioritario frente a los cauces de suspensión o reducción de jornada. Con ello, si no queda más remedio que acudir a estos últimos, es recomendable que se justifique el no haber podido agotar previamente el cauce del trabajo a distancia.

Dada la excepcionalidad de la circunstancia, y con relación a lo recogido en el art. 14.4 del Estatuto de los Trabajadores (adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo a distancia), es importante destacar que la evaluación de riesgos se dará por realizada a través de la propia autoevaluación del trabajador. Con ello, se facilita que esta modalidad de trabajo se pueda articular con inmediatez.

2. Más allá de lo referenciado en el propio Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a través de cauces de negociación colectiva, tenemos la opción de adoptar otro tipo de medidas que posibiliten la continuidad de la actividad antes de acudir a procesos suspensivos. Tal es el caso, según prevé el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, del establecimiento de una distribución irregular de la jornada. Ello, permitiría, siempre en los términos previstos en la norma, desplazar jornada laboral a otros periodos dentro de los doce meses siguientes, en tanto tal desplazamiento de jornada se preavisara con cinco días de antelación. No estamos ante una mera reducción de jornada sino ante un desplazamiento de la jornada reducida a periodos posteriores.

Paralelo a ello, contamos con la opción de reducción de jornada. La justificación como causa de fuerza mayor, podrá plantearse sólo en casos de directa pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, o de contagio en plantilla. Fuera de estos supuestos, tendremos que tener presente lo señalado en el artículo 23 (y no en el 22) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que nos remite a los procesos de reducción por causas técnicas, económicas, organizativas y de producción. Con ello, de cara a valorar el procedimiento a seguir, es necesario tener presente como ha afectado la pandemia al desarrollo de nuestra actividad (no es lo mismo una oficina, cuyo área de negocio es ajeno a los efectos de la pandemia, a una actividad industrial que, pudiendo seguir trabajando, haya visto muy minorada su actividad productiva por falta de acceso al mercado).

Es importante tener presente que la exoneración en el pago de las cotizaciones sólo es aplicable a los supuestos de fuerza mayor y no de concurrencia de causas técnicas, económicas, organizativas y de producción.

Por otro lado, recordamos que, mediando acuerdo expreso con los representantes de los trabajadores, o con éstos directamente en ausencia de tal representación, se posibilitaría fijar periodos de vacaciones coincidentes con los periodos de inactividad, de forma tal que ante la carga productiva que se derivara tras la superación de la pandemia, el empresario pueda contar con los trabajadores para afrontar las nuevas cargas de trabajo.

Por último, no olvidemos las disposiciones que reconocidas en nuestros convenios colectivos, pueden jugar a favor de la flexibilidad. Así, por ejemplo, el convenio colectivo de la construcción y obras públicas, al fijar el calendario laboral, procede a calendarizar una serie de días como días de descanso (los conocidos como días moscosos) sobre los que las partes podrán acordar sustituir las fechas marcadas por otras distintas. Tales pactos nos pueden posibilitar adelantar fechas de descansos permitiendo de forma puntual, sin llegar a hacer uso de los cauces del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores, cubrir días sueltos de inactividad sin merma salarial ni merma de posterior recuperación de la actividad sobre los específicos periodos de descanso reconocidos en cómputo anual.

A instancia del trabajador

 Durante el tiempo en que los centros educativos o aquellos que prestan asistencia a terceras personas dependientes se encuentren cerrados, o ante las circunstancias en que el trabajador se vea obligado a cuidar de otro familiar por consanguinidad o afinidad hasta el 2º grado, el trabajador podrá solicitar una adaptación (distribución de jornada o cualquier otra medida que afecte a las condiciones de trabajo) o reducción de jornada (en este caso, de hasta el 100% de la jornada). Dado que nos encontramos ante un derecho en el marco de la conciliación laboral y familiar, hemos de entender que estamos ante una acción individualizada planteada a instancia del propio trabajador. Con todo, siempre debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Las reducciones requerirán de un preaviso, por parte del trabajador, con una antelación mínima de 24 horas.

En cualquier caso, conviene recordad que tales reducciones de jornada irán acompañadas de las correspondientes minoraciones proporcionales de salarios.

Nos encontramos ante un supuesto distinto al invocado por fuerza mayor a instancia de la empresa pues, en este caso, sólo se requerirá del reconocimiento directo por parte de la empresa.

En cualquier caso, no quiero finalizar sin resaltar, siguiendo los criterios reconocidos por los artículos 4.4 y 21.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que lo primordial es garantizar la seguridad del trabajador.

Con ello, aquellas empresas que puedan dar continuidad a su ciclo productivo tienen la obligación de mantener una actitud activa ante el riesgo y adoptar cuantas medidas sean necesarias para garantizar la seguridad de los trabajadores.

Aquellos que podemos, debemos seguir trabajando pero con responsabilidad.

Prof. Dr. Carlos Arroyo Abad

Universidad Católica de Ávila